Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung zu einem entsprechendem Dienst-/Werkvertrag ist in der Praxis nicht immer leicht und eindeutig. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in seinem Urteil vom 05.07.2022, 9 AZR 323/21, bestätigt, dass eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Absatz 1 AÜG dann vorliegt, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und nach dessen Weisungen beschäftigt werden. Von dem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht ist das im Dienst-/und Werkvertrag geltende Anweisungsrecht zu unterscheiden.
Der Werkbesteller oder Auftraggeber von Dienstleistungen kann dem Werkunternehmer oder Dienstleister bzw. dessen Erfüllungsgehilfen bestimmte Anweisungen zur Ausführung der Dienste bzw. des Werkes erteilen. In diesen Fällen ist die arbeitsrechtliche, personenbezogene und verfahrensorientierte Weisungsbefugnis von der projekt- und sachbezogenen ergebnisorientierten Anweisung abzugrenzen.
Sprechen einige Kriterien für die Annahme, der Arbeitnehmer sei als Erfüllungsgehilfe im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags tätig geworden, und andere Kriterien für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung, hat das Gericht eine umfassende Abwägung aller in seine Entscheidung einzustellenden Gesichtspunkte des Einzelfalles vorzunehmen und das Ergebnis seiner Gesamtbetrachtung nachvollziehbar zu erläutern. Letztlich ist für die Beurteilung, ob Arbeitnehmerüberlassung oder ein Dienst-/Werkvertrag vorliegt, die tatsächlich praktisch geführte Umsetzung im Betrieb maßgeblich.